Autonomia privada, renúncia contratual a direitos fundamentais e proteção de dados

Bruna Cardoso Nunes

Camila de Oliveira

1. Breves Aspectos da Autonomia da Vontade

O surgimento da expressão “Autonomia da vontade” na modernidade passa essencialmente pelo filósofo Immanuel Kant. Após muitos anos e análises jusfilosóficas, a autonomia da vontade passou a ser denominada como autonomia privada, porém para que se possa compreender a autonomia privada, é necessário precipuamente compreender o conceito de vontade e seguidamente a autonomia da vontade.

Para Kant a essência da liberdade é o que possibilita a explicação da autonomia da vontade. Trazendo luz ao conceito de vontade:

A vontade é uma espécie de causalidade dos seres viventes, enquanto dotados de razão, e a liberdade seria a propriedade que esta causalidade possuiria de poder agir independentemente de causas estranhas que a determinam. (KANT, IMANNUEL, pg. 39)

Enquanto a autonomia da vontade para o referido filósofo pode ser entendida como:

[...] a propriedade que a vontade possui de ser lei para si mesma (independentemente da natureza dos objetos do querer). O princípio da autonomia é pois: escolher sempre de modo tal que as máximas de nossa escolha estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como leis universais, no ato de querer. Que esta regra prática seja um imperativo, isto é, que a vontade de todo ser racional lhe esteja necessariamente ligada como a uma condição, é coisa que não pode ser demonstrada pela pura análise dos conceitos implicados na vontade, porque isso é uma proposição sintética; seria mister ultrapassar o conhecimento dos objetos e entrar numa crítica do sujeito, isto é, da razão pura prática; de fato, esta proposição sintética que prescreve apodicticamente, deve poder ser conhecida inteiramente a priori. (KANT, Imannuel, pg. 36)

Entretanto, com o passar do tempo, como dito em supra, entendeu-se que a liberdade irrestrita, ou ilimitada advinda e pregada pela autonomia da vontade, necessitaria de uma atualização que, lhe conferisse determinados limites. Fato que culminou no surgimento da autonomia privada que para alguns autores é a atualização da autonomia da vontade e para outros princípios distintos.

1. Autonomia Privada

O princípio da autonomia privada, pode ser compreendido como a capacidade atribuída a determinado indivíduo de externar sua própria vontade, regulando as relações jurídicas das quais participe.

Para Francisco Amaral, a autonomia privada é “poder de autorregular relações jurídicas, dentro dos limites da lei” ou o “poder jurígeno outorgado aos particulares”.

A autonomia privada como princípio jurídico, pode ser entendida, Segundo NAVES (2014, p. 96) como “norma jurídica que atribui aos particulares um poder”, para o referido autor,

A autonomia privada constitui-se da interação da autonomia crítica com a autonomia de ação, A autonomia crítica é o poder do homem de se compreender e compreender o mundo à sua volta, ou seja, é o poder de avaliar a si e ao mundo, estabelecendo relações a partir de seus pré-conceitos. A autonomia de ação é o poder de estabelecer dado comportamento, portanto, determinada pela compreensão de mundo, isto é, pela autonomia crítica. (NAVES, Bruno, 2014, p. 95)

Na lição de Perlingieri (2008, p. 338) a autonomia privada também pode ser compreendida como “ [...] o poder reconhecido ou atribuído pelo ordenamento ao sujeito de direito público ou privado de regular com próprias manifestações de vontade, interesses privados ou públicos, ainda que não necessariamente próprios”.

Ainda para o referido autor (apud LIMA, 1999, p. 33) a autonomia da vontade

[...] abrange todas as liberdades pessoais garantidas constitucionalmente. Nesse sentido, a autonomia privada não se exprime apenas nos negócios jurídicos, mas também através da própria identidade do indivíduo dentro da órbita dos valores hierarquicamente dispostos na Constituição, destacando-se, no caso da Constituição de 1988, os arts. 5º, 6º e 7º.

Hans Kelsen (1995, p. 288, apud, JUNIOR, p. 121) sustenta que o princípio da autonomia privada exprime-se na seguinte fórmula: uma norma criada contratualmente poderá instituir direitos e obrigações só e exclusivamente para as partes que a formaram (ressalvados casos excepcionais, como os contratos a cargo ou em favor de terceiro, previamente admitidos por lei).

2.1 Autonomia Privada e Autonomia da Vontade

Estabelecer a distinção entre autonomia da vontade e autonomia privada não é uma tarefa simples. Vicente Raó (1997, p. 49, apud, NAVES 2014, p. 93) compreende a autonomia privada como o exercício e desenvolvimento da autonomia da vontade na ordem privada. Possuiriam sentido equivalente e representariam uma mesma realidade, isto é “um poder criador que atua de conformidade com o ordenamento jurídico.”

Enquanto para outros autores, a autonomia da vontade e autonomia privada são compreendidas como dissemelhantes, vez que a autonomia da vontade seria uma liberdade individual enquanto a autonomia privada seria o poder de estabelecer normas jurídicas nos limites da lei.

Autonomia da vontade, como manifestação de liberdade individual no campo do direito, e autonomia privada, como poder de criar, nos limites da lei, normas jurídicas, vale dizer, o poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse ordenamento, constituído pelo agente, diversa mas complementarmente ao ordenamento estatal. (AMARAL, Francisco, 2003, p. 347)

Seria a autonomia privada uma espécie de evolução da autonomia privada? Para Naves (2014, p. 94-95), a autonomia privada possui caráter substitutivo de uma pela outra, uma espécie de atualização da autonomia da vontade.

A denominação autonomia privada veio substituir a carga individualista e liberal da autonomia da vontade. Ao direito, pois, resta analisar a manifestação concreta da vontade, segundo critérios objetivos de boa-fé, e não suas causas e características intrínsecas. Não é objeto do direito perquirir sobre o conteúdo da consciência interna de cada ser. Daí a justificativa pela expressão autonomia privada (...) com a nova hermenêutica, especialmente com os filósofos e psicólogos que trabalham a compreensão e veem a vontade como expressão culturalmente condicionada, (apud FIUZA, 2001, p. 101) “Se as pessoas celebram contratos, não é simplesmente porque desejam, mas porque são movidas por necessidades, ainda que falsas e fantasiosas”.

2.2 Autonomia Privada e Direito de Personalidade

Como visto em supra, a autonomia privada é o poder concernente ao indivíduo de realizar suas próprias escolhas, estabelecer relações jurídicas, podendo regular interesses privados ou públicos, não se apresentando apenas nos negócios jurídicos, mas na individualidade de cada sujeito dentro dos valores dispostos na CR/88.

A individualidade de cada sujeito pode ser entendida como personalidade que, por sua vez, é constituída por diversas características referentes ao indivíduo atribuindo-lhes identidade e juridicamente passam a ser individualizados.

Para Schreiber (2012) os direitos da personalidade são a representação da projeção dos direitos fundamentais na esfera do direito civil, tornando mister a proteção destes

Os direitos da personalidade representam, em larga medida, a projeção dos direitos fundamentais no campo do Direito Civil. A categoria dos direitos da personalidade nasce e se desenvolve justamente a partir da percepção de que não basta proteger os atributos essenciais da pessoa humana em face do Estado (tarefa historicamente atribuída ao direito público). É preciso protegê-la em face das outras pessoas, nas suas relações privadas.

Os direitos de personalidade possuem uma série de componentes concernentes ao sujeito de direitos, à exemplo, a intimidade, honra e privacidade, sendo esse último “ligado à exigência do indivíduo encontrar-se protegido na sua solidão, na sua paz e equilíbrio”. (FERNANDES, 2017, p. 487).

Sabe-se que os referidos direitos merecem proteção, como afirmado em supra por Schreiber. Entretanto, quando o próprio sujeito, por sua própria iniciativa, dispõe contratualmente de um ou mais direitos, terá ainda a tutela constitucional dos mesmos?

4. Renúncia a Direitos Fundamentais e a Prática de Ghostwriting

Os direitos autorais têm proteção constitucional no título dos direitos e garantias fundamentais. A previsão consta do artigo 5º, inc. XXVII, “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”. Além da previsão constitucional, esses direitos estão regulamentados pela Lei 9.610/98 e ainda pela Lei 5.988/73, tendo sido essa parcialmente revogada por aquela.

Em que pese ter sido omitida a terminologia “propriedade” no texto final da Lei 5.988/73, os conceitos relativos ao direito de propriedade permaneceram. [...] os direitos autorais foram considerados bens móveis para todos os efeitos legais. Toma por empréstimo e reproduz a regra segundo a qual o autor temo direito de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica, bem como autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, no todo ou em parte (artigo 29). (PONTES, 2009, p.30)

Conforme o artigo 27 da Lei nº 9.610/98, os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis. Pontes (2009, p. 35) afirma que na relação contratual, a cessão total ou parcial dos direitos patrimoniais sobre a obra não obsta tais características inerentes. Com isso, na perspectiva do autor, as cláusulas que retirem do autor da obra os direitos sobre sua propriedade intelectual são nulas de pleno direito.

Na esfera do direito moral do autor, nos deparamos com o chamado direito de paternidade, que dá à autoria, em tese, a característica de direito personalíssimo.

Integra o direito moral o direito de paternidade. Trata-se de uma das faculdades essenciais colocadas à disposição dos autores. Garante em favor do criador que, no ato de divulgação de sua obra, o seu nome permaneça, indissoluvelmente, vinculado à sua criação. Com essa característica, o direito de paternidade preserva o liame indelével entre o autor e a sua própria obra. (PONTES, 2009, p.36)

Todavia, no entendimento de Fernandes (2017, p.487), os direitos fundamentais não possuem caráter irrenunciável, podendo sim, sofrer “restrição ao direito de privacidade a partir do consentimento do próprio indivíduo, já que os direitos fundamentais, mesmo não sendo passíveis de renúncia plena, comportam formas de autolimitação”.

O artigo 11 do código civil estabelece que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Contudo, o conteúdo do enunciado nº4 do Conselho de Justiça Federal adotado na I Jornada de Direito Civil relativiza essa regra, "o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral".

Esse posicionamento pode ser muito bem ilustrado pelos exemplos de Anderson Schreiber:

De fato, hoje não há dúvida de que o exercício dos direitos da personalidade pode ser limitado voluntariamente por seu titular. Quem decide participar de um reality show, como o Big Brother Brasil [...], concorda com uma limitação ao seu direito à privacidade e isso não deve ser vedado, a priori, pela ordem jurídica. O que a ordem jurídica deve fazer é controlar a legitimidade desta limitação, com base (i) no alcance, (ii) na duração, (iii) na intensidade e, sobretudo, (iv) na finalidade da autolimitação. Assim, um contrato que impõe a um químico industrial demissionário o dever de não trabalhar em seu setor pelo resto da vida não é legítimo, mas um contrato que impede o mesmo químico de trabalhar em empresa concorrente, durante dois anos, mediante ganho específico e significativo, em conformidade com o seu interesse e sem obstar sua futura reinserção no mercado, pode ser considerado legítimo. (SCHREIBER, 2012)

Em consonância com os apontamentos de Schreiber, a contratação sobre o direito de paternidade sempre terá caráter precário, gerando para o autor uma obrigação de não fazer por tempo determinado. Decorrido esse prazo, pode o autor reivindicar a paternidade, desobrigado de indenizar o contratante. Por segurança, o prazo deve constar expressamente do contrato. Na omissão contratual, aplica-se o prazo máximo de 5 anos previsto no artigo 51 da Lei nº9.610/98.

Deste modo, as colisões que envolvam os direitos fundamentais nas relações traçadas entre agentes privados não podem ser solucionadas mediante regras apriorísticas, mas devem levar em consideração, especialmente, a tutela à dignidade humana em face da autonomia individual. A autonomia da vontade nas relações jurídicas não é mais importante que a tutela a uma vida digna do outro sujeito envolvido, porém, para realização deste sopesamento de interesses é indispensável a análise das situações in concreto (LIMA, 2009, p.9-10)

O amparo constitucional aos direitos do autor, deve a ele representar uma garantia, não uma limitação. Eventualmente podem se chocar os direitos e princípios tutelados pela Carta Magna, nesse caso faz-se necessária uma análise específica do caso concreto para que se encontre entendimento razoável de cuja aplicação o titular possa tirar o melhor proveito.

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas. (MORAES, 2011, p.27)

Para Ingo Wolfgang Sarlet, o regime jurídico dos direitos fundamentais se amolda à realidade, acompanhado a doutrina e jurisprudência.

Importante, a essa altura, é a percepção de que o conceito e o correspondente regime jurídico dos direitos fundamentais depende das opções expressas e implícitas do constituinte histórico, mas também se encontra na dependência da construção e reconstrução permanente pela doutrina e jurisprudência, ademais de ajustes levados a efeito por meio dos mecanismos formais de reforma constitucional, como, aliás, ocorreu no caso brasileiro mediante a inserção do § 3º no artigo 5º, que dispõe sobre a incorporação e valor jurídico-normativo dos tratados internacionais de direitos humanos. (SARLET, 2015)

Ruas e Esteves (2016), sobre a renúncia em matéria constitucional, ensinam que “na renúncia o particular vincula-se a não invocar um direito fundamental do qual é titular, ou em outras palavras, a não exercer, temporária ou pontualmente, algumas das pretensões, faculdades ou poderes que integram tal direito”. Sobre as consequências jurídicas da renúncia, ainda afirmam que “o particular pode revogar a mesma, uma vez que, ao renunciar ao exercício de um direito, permanece na titularidade do mesmo. ”

[...] a parte da doutrina que vê com olhos positivos a hipótese da renúncia procura fundamentar a sua opinião não numa negação absoluta dos direitos fundamentais, mas sim no exercício concreto de pelo menos um deles, o direito à liberdade, ou então o direito de livre desenvolvimento da personalidade. Assim, a renúncia não seria nada mais do que o resultado de uma análise compreensiva do sistema de direitos fundamentais, ao invés do exame do exercício de um direito isolado. (SANTOS, 2019 p.466)

É nesse sentido que afirmamos que existe sim uma relativização do caráter inalienável e irrenunciável de direitos fundamentais em favor da autonomia privada e do livre desenvolvimento da personalidade, desde que isso não resulte em relações contratuais abusivas, ilícitas e/ou maculadas pela má-fé. “Por isso, não se pode predicar dos direitos fundamentais uma característica de cogência autoritária. Fazê-lo seria contrário à própria dignidade que lhes dá fundamento [...] não se deve esquecer que a própria ação de dispor se trata de ato livre e, portanto, expressão do valor (e direito) fundamental da liberdade. ” (SANTOS, 2019, p.467-468)

Sobre a possibilidade de renúncia a direitos fundamentais, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino fazem alguns apontamentos:

a) a doutrina clássica, que considerava os direitos fundamentais absolutamente irrenunciáveis pelo seu titular, vem sendo substituída por uma nova orientação, que admite a referida renúncia em situações excepcionais; b) os direitos fundamentais, como totalidade, são irrenunciáveis; c) o núcleo substancial dos direitos fundamentais é irrenunciável; d) a renúncia voluntária ao exercício de um direito fundamental é admitida, desde que num caso concreto (a renúncia geral de exercício é inadmissível). (PAULO e ALEXANDRINO, 2003, p.29)

A cessão desses direitos nada mais é que uma das formas de os exercer, ainda que indiretamente. A vedação dessa possibilidade acabaria por limitar o exercício do direito. Tal proibição ofenderia a autonomia da vontade, bem como o princípio da dignidade humana no que concerne ao livre desenvolvimento da personalidade. Tomamos posicionamento favorável à escolha do autor sobre a forma de exercício dos seus direitos. Porém o que, a princípio, não deveria ocorrer, seria ficar o autor impossibilitado de voltar a exercê-los, diretamente, quando assim desejasse ou, no mínimo, quando findo o prazo legal ou contratado.

A renúncia pode ser considerada também como uma forma de exercício do direito fundamental, uma vez que sua realização inclui a possibilidade de dispor do mesmo e inclusive de limitá-lo, desde que a renúncia seja uma expressão verdadeira do direito de autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade do titular. Acrescente-se a isso o fato de que, através da renúncia, o titular prossegue a realização de interesses e fins particulares que, de resto, certamente considera mais relevantes do que o exercício positivo do direito fundamental renunciado. (RUAS e ESTEVEZ, 2016)

Nessa lógica, faz-se adequada a análise da prática de ghoswriting, que, independentemente da (i)licitude, é uma realidade muito presente na atualidade, inclusive na produção científica. Nessas situações, o verdadeiro autor cria a obra encomendada e cede, contratualmente, todos os seus direitos sobre ela, comprometendo-se a permanecer no anonimato, enquanto a outra parte contratante é quem assume a falsa autoria. Nesse contrato o autor concorda em receber a contraprestação estipulada como pagamento pelo serviço prestado, logo, renuncia a quaisquer proveitos posteriores advindos da comercialização da obra. “Essa prática é denominada ghostwriting e quem a pratica é chamado de ghostwriter (escritor-fantasma), termos que indicam o anonimato do verdadeiro escritor nas publicações. ” (GRIEGER, 2007, p. 247)

Assim sendo, a validade das cessões do direito de paternidade por meio dos contratos conhecidos como de nègre ou ghost writer, nos quais um autor aceita a atribuição da paternidade de seu trabalho a outra pessoa, é matéria bastante discutível, trazendo principalmente à tona o problema da renúncia aos direitos da personalidade do autor. (ZANINI, 2015, p.293)

Para falar de ghostwriting é necessário, primeiramente, uma breve reflexão sobre as razões que levam um escritor a essa prática. Em maioria, os autores, ao negociar sobre suas obras, não se veem em pé de igualdade com a outra parte. Em geral, o autor é parte hipossuficiente e acaba tendo que aceitar os termos do contratante, porque do contrário, não terá condições de realizar de maneira autônoma, a devida comercialização da sua obra. Frequentemente, os termos desses contratos de cessão, se mostram abusivos, e mesmo assim são celebrados e produzem efeitos. Isso porque o autor se vê sem outra alternativa para perceber algum proveito econômico advindo de seu trabalho. Dessa forma, o autor não tem participação nos lucros, e acaba se contentando com o valor da contraprestação estipulada, em regra muito abaixo do que seria apropriado.

[...] não têm conhecimento das questões autorais a envolver os seus direitos e experiência e segurança para entabular os negócios jurídicos representados por diferentes contratos, em especial os de cessão de direitos. Os autores mais experientes só conseguem, um melhor preço na negociação dos seus direitos autorais quando já galgaram renome artístico, advindos com reconhecimento de suas obras junto ao público consumidor. (PONTES, 2009, p.152)

Para que ocorra a renúncia ao exercício direto de um direito fundamental, em favor de interesse distinto que o titular julgue mais vantajoso, é essencial que ambas as partes tenham autonomia suficiente para contratar em igualdade. Dessa forma é possível uma negociação equilibrada, que não resulte em extrema vantagem para uma parte em extrema sucumbência da outra. É nesse sentido que discorre Jairo Néia Lima:

Desde que as partes na relação inter privatos estejam numa situação de igualdade material, ou seja, partam de condições equânimes, caberá ao próprio renunciante a análise da necessidade última medida pode-se dizer que o renunciante definirá a extensão de sua própria dignidade. Dessa forma, nos conflitos onde estão envolvidos direitos fundamentais e autonomia da vontade, o exercício do primeiro poderá ser renunciado, de forma livre e consciente, sem que se altere sua característica de irrenunciabilidade. (LIMA, 2009, p.13)

O que ocorre, ocasionalmente, é o arrependimento do autor diante do grande sucesso da obra, o que o leva a judicializar a questão, em busca de indenização ou mesmo da publicidade da verdadeira autoria. Em situações como essa, o STJ já proferiu decisões desfavoráveis ao autor, entendendo pela plena renúncia contratual aos direitos.

Significativo exemplo disso é o acórdão proferido em recurso especial nº 1.387.242 - SP (2012/0162477-2). Trata-se do conhecido caso do livro O Doce Veneno do Escorpião, obra baseada na personagem Bruna Surfistinha, criada pela Recorrida Raquel Pacheco. A obra foi encomendada pela Recorrida e produzida pelo Recorrente Jorge Tarquini que “afirmou fazer jus à remuneração pela publicação, edição, e comercialização da obra em outras línguas e outros países, bem como a remuneração pela sua adaptação para o cinema, tudo em cumprimento ao contrato celebrado”, nas palavras do ministro relator Paulo de Tarso Sanseverino.

Em 2011, o TJSP negou provimento à apelação de Jorge Tarquini em face de Raquel Pacheco e Editora Original LTDA EPP.

Desta forma, percebe-se que o apelante sempre teve ampla ciência que não seria considerado autor da obra, não havendo nos autos nenhum elemento probatório que afaste este entendimento. No mais, deve ser aplicado ao contrato firmado entre as partes o princípio da boa-fé objetiva apoiado na autonomia da vontade ou no consensualismo, em que os contratantes de livre e espontânea vontade estabeleceram as regras da relação jurídica com a conseqüente observância das cláusulas firmadas, inclusive para fins de segurança jurídica. Acrescente-se, ainda, que participaram das tratativas pessoas maiores, capazes e esclarecidas quanto ao conteúdo e matéria avençadas, uma vez que é da praxe profissional do recorrente e da editora apelada. (TJSP, Des. Relator Coelho Mendes, Apelação nº0181194-46.2008)

O litígio foi apreciado pelo STJ em recurso especial, tendo sido o acórdão proferido no ano de 2015, confirmando o entendimento fixado em segunda instância. O ministro relator afirmou que o contrato de cessão de direitos autorais celebrado pelas partes:

Estabeleceu que a posição assumida pelo autor da demanda na relação jurídica contratual que exsurgira entre editora, o autor e Raquel Araújo, era de um prestador de serviços, tendo o demandante plena ciência de que a autoria do livro não seria a ele concedida e que o trabalho por ele desempenhado na compilação das histórias contadas e escritas pela personagem "Bruna Surfistinha" seria remunerado na forma como previsto no referido acordo. (STJ, Min. Relator Sanseverino, RESP nº 1.387.242)

Além disso, no acórdão foi ressaltada a essencial contribuição da apelada para a elaboração da obra, uma vez que as ideias foram por ela narradas para que o ghost writer as transcrevesse em formato literário. Na decisão a ré Raquel é designada “como autora, titular exclusiva dos direitos autorais, responsável pela originalidade e autenticidade da obra”.

O autor Leonardo Zanini (2015, p.299) faz uma crítica à decisão apontando que “a lei autoral somente dá proteção às criações do espírito que foram expressas ou fixadas em um suporte, seja ele tangível ou não, sendo irrelevante se os fatos foram anteriormente narrados pela protagonista da obra”. O autor ainda indica solução mais adequada aos ditames constitucionais do que a proferida pelo STJ, para os casos de ghostwriting, veja:

Em suma, entendemos que quando o autor se obriga a não reivindicar a paternidade de determinada obra, autorizando sua publicação anônima ou em nome de outra pessoa, não há que se falar em renúncia ao direito de paternidade, mas sim em não exercício desse direito. A contratação é válida; entretanto, o não exercício do direito de paternidade ficará sempre vinculado a um prazo expressamente previsto no contrato, não superior a cinco anos. Findo o prazo estabelecido ou decorrido o prazo de cinco anos, ficará livre o autor para reivindicar a paternidade da obra, não havendo que se falar em pagamento de perdas e danos. Por outro lado, se o autor descumprir o acordado, reivindicando a paternidade antes do término do prazo, mesmo assim deverá ser reconhecido o seu direito de figurar como autor da obra, já que estamos diante de direito da personalidade irrenunciável, porém, o desrespeito à contratação poderá levar ao pagamento de perdas e danos. (ZANINI, 2015, p.301)

5. Lei Geral de Proteção de Dados e Renúncia Contratual a Direitos Fundamentais

A lei geral de proteção de dados, sob a ótica dos direitos fundamentais, confere proteção e garantia aos titulares dos dados pessoais. Conforme entendimento de Renato Leite (2018) mister é aos titulares a transparência, ou seja, obter "informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento”.

Para Vainzof, (2019, p. 23) a lei nº13.709/18, tem como escopo a proteção dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, buscando equilíbrio no tratamento de dados pessoais:

[...]busca a proteção de direitos e garantias fundamentais da pessoa natural, equilibradamente, mediante a harmonização e atualização de conceitos de modo a mitigar riscos e estabelecer regras bem definidas sobre o tratamento de dados pessoais. (VAINZOF, 2019, p. 23).

O artigo 1º da LGPD traz a seguinte redação “Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. O que para Gallindo, Stilvemberg e Silva (2019)

[...] evidencia que a natureza jurídica das normas protetivas de dados pessoais guarda encadeamento lógico com outras garantias constitucionais, a exemplo do direito à intimidade e à privacidade. Desta constatação, surgem reflexos importantes nas dimensões da amplitude normativa e da atividade legiferante no tocante a normas materiais em sede de proteção de dados pessoais.

Como demonstrado em capítulos anteriores, a proteção aos direitos fundamentais é prioridade, todavia, por força da autonomia privada, esses direitos são negociáveis. No tocante ao direito à privacidade, a LGPD introduz uma série de restrições à essa contratação. Essas medidas se fazem necessárias para amenizar as novas fragilidades dos indivíduos advindas do uso descomedido das mais recentes tecnologias informatizadas, “que torna a pessoa humana vulnerável a certas invasões em sua esfera pessoal.” (EHRHARDT JÚNIOR e ACIOLI, 2019, p. 158)

Paulatinamente os algoritmos estão adquirindo o poder de decodificar as pegadas digitais das pessoas das pessoas, inferindo e predizendo até mesmo aquilo que ninguém revela e que muitas vezes não tem nem mesmo consciência. Por meio do aprendizado de máquina, os algoritmos ainda podem “aprender” e modificar sua própria estrutura e suas regras, sem que haja propriamente controle ou mesmo previsibilidade sobre tais alterações e os resultados que daí decorrerão.[...] Sob a perspectiva dos usuários-consumidores, a inquietação é grande em relação à privacidade ou o direito aos dados pessoais. Além dos dados privados, muito do que é coletado sobre os indivíduos não diz respeito somente à sua intimidade, mas também a aspectos públicos da sua vida que, quando reunidos, ganham nova dimensão, possibilitando a categorização dos usuários em determinados perfis. (FRAZÃO, 2019, p.340)

O processo de automatização de decisões estratégicas baseadas nos dados pessoais coletados, vem transformando, segundo a autora (FRAZÂO, 2019, p.342), as máquinas e algoritmos “em verdadeiros oráculos do nosso tempo, possibilitando que eles possam julgar, classificar e pontuar os cidadãos em verdadeiros rankings dos quais pode depender o acesso a empregos, seguros, crédito [...]”.

Acontece que em geral, as pessoas ainda não se preocupam com as consequências do comportamento online. Não há consciência de que os riscos são iminentes e que a ameaça recai sobre qualquer um que faça uso desses recursos. As pessoas têm sido iludidas por aplicativos atrativos que vão de redes sociais a serviços de entrega, passando pelos jogos, editores de imagem, reprodutores de vídeo e uma infinidade de outras possibilidades.

O engano está em pensar que todos esses serviços estão sendo gratuitamente providos. A verdade é que tudo isso está sendo muito bem pago em forma de cessão de dados pessoais. Para utilizar esses aplicativos, é necessário que se faça um cadastro, ou mesmo que se autorize o registro de todos os atos praticados em rede. Ana Frazão (2019, p.246) ainda aponta ainda que “se a forma mais fundamental de poder em uma sociedade tecnológica e informacional é a capacidade de influenciar e manipular as pessoas”.

Para a LGPD, não basta apenas que o titular dos dados dê consentimento para que os mesmos sejam tratados, mas que possua as informações de como e para que os seus dados estão sendo tratados. Nesse sentido, entendemos que antes do fornecimento de qualquer dado, é de suma importância que se tenha conhecimento do que o tratamento de dados significa e suas possíveis consequências na esfera da privacidade, para tanto, é necessário que se desenvolva a competência digital.

A competência digital é essencial para que se faça uso seguro e crítico das tecnologias digitais disponíveis, o que levará o titular dos dados a alcançar a autodeterminação informativa, colocando-o no cerne das operações que envolvam seus dados.

[...]a autodeterminação informativa foi enunciado pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) como consectário do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e inviolabilidade da dignidade humana (Art. 1 I e 2 I GG). Essa conclusão levou a mudanças sensíveis no entendimento sobre proteção de dados pessoais. O direito à autodeterminação informativa, nessa nova senda, é visto como um requisito para a liberdade em um Estado Democrático de Direito. Ampliou, assim, a área de proteção jurídica desse direito. (ASSMANN, 2014)

6. Considerações finais

No contexto em que muitos têm acesso à internet, mas não possuem um mínimo conhecimento de seus direitos e garantias, tampouco a consciência sobre a relevância dos dados pessoais coletados, as regras inseridas pela LGPD visam proteger a parte mais frágil da relação contratual de tratamento.

Por outro lado, quando as partes demonstram condições equilibradas para a contratação, essa proteção perde o objeto, uma vez ausente tal discrepância que poderia resultar em contratos abusivos. Desse modo surge o questionamento: são cogentes ou dispositivas as normas da LGPD que estabelecem requisitos e garantias em favor do titular dos dados pessoais no contrato correspondente ao tratamento?

A resposta para essa indagação não é exata e, só será alcançada com a vigência da lei e a análise dos primeiros julgados a ela relacionados. Acreditamos que no que concerne ao direito à privacidade, a pessoa humana, no exercício de sua autonomia da vontade, poderá consentir a limitação ao direito que lhe é inerente. Isso desde que observadas as condições em que se deu a disposição dos referidos direitos, pois a todos os contratos é obrigatória a observância da boa-fé.

Diante dessa evolução digital que tende a ofender alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana, é preciso levantar outras questões como a ausência de competência digital para que se tenha um efetivo controle sobre os dados pessoais.

Em um mundo que a cada dia apresenta mais avanços tecnológicos, que por si só limitam a privacidade, mostra-se mister a necessidade de trabalhar a competência digital na sociedade, para que não esteja vulnerável a contratos abusivos que não forneçam transparência e respeito ao tratamento de dados e à ordem emanada pela lei.

Sob outra perspectiva, em uma situação ideal, em que o titular dos dados tenha o devido conhecimento prévio, e esteja em condições de negociar com segurança, não seria exagero que as restrições contratuais impostas pela LGPD, ainda assim se sobreponham à autonomia privada? Poderia o titular, nessas condições, renunciar a essa tutela?

Essas são questões que ainda não se pode responder com segurança, mas que certamente serão objeto de muitos estudos e debates doutrinários e jurisprudenciais.

7. Referências Bibliográficas

AMARAL, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica. p. 14-16

Assmann, Jhonata. O direito à autodeterminação informativa no direito germânico e brasileiro. Disponível em <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/117169> Acesso em 18/11/2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

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Fonte: https://www.editorafi.org/21dados